Organização Criminosa e Crime Organizado: conceitos interdependentes

Por Carlo V. Masi.

Quinta-feira passada (15/09/2011) tive o prazer, a honra e a oportunidade de anteceder o Dr. Amadeu de Almeida Weinmann em palestra proferida na sede da OAB da subseção de São Sebastião do Caí (RS) a convite do Presidente Marcelo Volkweiss. O título da exposição foi "Organização Criminosa e Crime Organizado: conceitos interdependentes".

Segue parte das conclusões apresentadas neste memorável encontro.

Um crime só pode ser denominado de organizado quando deriva de uma atividade ilícita da mesma natureza. Por isso, logicamente crime organizado é aquele praticado por uma organização criminosa.

Seja por meio de uma criminalização autônoma do crime organizado, em lei especial ou no próprio Código Penal (v. g. art. 288-A), seja pela inserção de causas de aumento de pena, agravantes ou qualificadoras em determinados delitos, a definição legal de organização criminosa é hoje uma necessidade premente no contexto da sociedade de risco em que os delitos assumem feição empresarial.

O conceito que hoje se adota no Brasil não é satisfatório e viola frontalmente princípios constitucionais inerentes ao Estado Democrático de Direito.

1.     Nega-se vigência à reserva legal em matéria penal e ao postulado do devido processo legal, porque transfere ao Poder Judiciário, mais precisamente a um órgão judicante, colegiado ou singular, o poder de definir o conteúdo do tipo penal (de injusto ou de aumento de pena) e o âmbito de aplicação de medidas restritivas gravíssimas à liberdade e intimidade individuais (prisão preventiva compulsória, quebra de sigilo bancário, fiscal e telemático, interceptação ambiental, vedação de individualização da execução da pena, utilização de agente infiltrado, etc.);
2.     Nega-se vigência à anterioridade da lei penal, pois quem decide o efetivo conteúdo do tipo é o órgão judicante no momento da decisão e, portanto, ex post facto;
3.     Nega-se vigência à determinação ou taxatividade do tipo penal, pois permite arbitrariedade no julgar e, ao fazê-lo,
4.     Nega-se vigência ao princípio da isonomia, por permitir que as mais diversas soluções possam ser dadas a pessoas que estejam na mesma situação, sem possibilidade de controle pelos tribunais superior.

No Direito Penal, tendo em conta a gravidade das sanções que alberga, não se pode admitir generalizações nem aproximações para enquadrar determinado comportamento na norma definidora de um ilícito, como também não se aceita a chamada analogia in malam partem, ficando nesse campo vedada qualquer adequação típica por semelhança.

Os tipos penais devem ser o mais claros e específicos possível, de maneira a possibilitar uma clara distinção dos limites do lícito e do ilícito. Deve-se evitar, dentro da esfera penal, tipos genéricos, ambíguos, que ampliem demasiadamente os poderes de definição de sentidos do Judiciário. Isto porque o indivíduo, ao agir no exercício de sua liberdade, tem que ter clareza sobre o que pode ou não estar violando.