Criminalidade Econômico-financeira - Intervenção no XIII Congresso Internacional de Direito Comparado*

Por Nilo Batista

Professor Titular de Direito Penal da Universidade Federal do Rio de Janeiro, da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e da Universidade Cândido Mendes
Presidente do Instituto Carioca de Criminologia
Advogado

Quero, antes de mais nada, saudar os ilustres colegas que participam desta mesa: o Professor Desembargador Gama Malcher, o Professor Faria Costa e o Professor Miguel Reale Jr. Constitui para mim uma grande honra participar de uma reflexão conjunta em tão douta companhia. Quero também agradecer ao incansável dinamizador desses periódicos diálogos entre direitos historicamente tão imbricados, o Professor Francisco Amaral, pela amabilidade do convite para que eu fizesse esta intervenção.

Promoverei, intencionalmente, uma alteração no objeto da reflexão, proposto como “A grande criminalidade econômico-financeira”. Há diversos motivos para efetuar tal alteração. Em primeiro lugar, há muito tempo – sob o influxo das tendências criminológicas críticas de algum modo enraizadas no rotulacionismo – desconfio das pretensões de objetividade da expressão “criminalidade”. E, de fato, se considerarmos a seletividade operativa dos sistemas penais e seu reflexo na chamada cifra oculta, a “criminalidade” – entendida como o somatório das condutas infracionais que se manifestam na realidade social – é sempre um incognoscível, do qual não temos como nos aproximar segundo critérios metodologicamente confiáveis. Nossa possibilidade de conhecer a “criminalidade” econômico-financeira, neste sentido, é a mesma de conhecermos a “criminalidade” dos abortamentos ilícitos ou, talvez, não fora a abolitio criminis de um ano e meio atrás, a dos adultérios. Se alguém argumentasse que poderíamos nos satisfazer com os indicadores das estatísticas policiais e judiciárias, eu lhe responderia desde logo que então já estaríamos tratando da “criminalidade registrada”, e não da “criminalidade” simplesmente, este conceito sugestivo de uma falsa totalidade que, não obstante, cumpre, no discurso político-criminal, tarefas ideologicamente importantes. Mas, sobretudo, eu tentaria convencê-lo de que é muito mais verdadeiro chamarmos a “criminalidade registrada” de criminalização, porque a seletividade operativa do sistema penal, modelando qualitativa e quantitativamente o resultado final da criminalização secundária – isto é, quem e quantos ingressarão nos registros –, faz dele um procedimento configurador da realidade social.

Podemos acreditar ou não que o número de carros que ultrapassaram a velocidade permitida (“criminalidade”) é idêntico ao número de multas impostas, sob este motivo, pelas autoridades do trânsito (criminalização); mas é apenas neste segundo número, em verdade um construto humano (na dependência de fatores tão distintos quanto os humores do guarda, a localização da câmera de vigilância etc.) que poderemos estudar a incidência das transgressões. Por que afastá-lo das condições sociais concretas nas quais é produzido (criminalização), para atribuir-lhe uma pretensão de objetividade tão falsa quanto a totalidade que tenta representar?

Disposto, portanto, a versar “a grande criminalização econômico-financeira”, dentro do singular processo histórico de criminalização e encarceramento massivo que tem acompanhado o capitalismo pós-industrial, dou-me conta de um dado curioso: a sucessão de resultados expressivos, superando continuadamente recordes de lucros, que os balanços publicados e o jornalismo especializado vinculam aos conglomerados financeiros. Seria deveras curioso que uma impiedosa política de criminalização de controladores, diretores e gerentes de instituições financeiras lograsse impor-se precisamente no momento em que o capital financeiro transnacional dispõe de incontrastável hegemonia econômica, e verdadeiramente intrigante se o resultado dessa impiedosa política consistisse em lucros astronômicos. Por isso, não me deterei sobre a raridade estatística da criminalização de banqueiros, e procurarei interessar-me por processos criminalizantes que sejam funcionais perante aquela hegemonia econômica.

Existirão incentivos punitivos em favor da rentabilidade de empresas privadas concessionárias de serviços públicos? Existirão interdições punitivas aos usos artesanais dos avanços tecnológicos? A criminalização das estratégias de sobrevivência da pobreza não teria claros efeitos concorrenciais? Se pudermos responder positivamente a alguma dessas perguntas, compreenderemos como as mãos ostensivas e espetaculosas do guarda municipal, do PM e mesmo do juiz criminal podem estar, de certa forma, acomodando e auxiliando os movimentos que a mão invisível do mercado deveria soberanamente impor. Ou seja, estaríamos próximos de constatar que o Estado mínimo, incapaz de intervir na economia para resguardar interesses de classes sociais fragilizadas, promoveria contudo intervenções punitivas com óbvios efeitos econômicos. Talvez a prisão diária e massiva de camelôs, sacoleiros, flanelinhas, varejistas de drogas ilícitas etc. seja mais importante, sob esse ângulo, do que a aparatosa diligência policial contra uma cervejaria que, na ocasião, elevou o valor das ações da concorrente.

Principiemos por uma notícia que figura no jornal da manhã em que rabisco estas linhas (sábado, 23.set.06). Lá está na página 30 de “O Globo”: “Detida dona de página sobre gatonet no Orkut”. “Gatonet”, esclareça-se, seria a ligação clandestina de TV por assinatura. O neologismo homenageia a expressão “gato”, que designa o tradicional desvio de energia elétrica, que, não sem grandes discussões acerca da “corporalidade” dessa singular res furtiva, nossos colegas europeus de antanho, coincidindo em suas conclusões com os interesses das empresas do setor, construíram entre o final do século XIX e o início do XX, como furto (furto di energia elettrica, Elektrizitätsdiebstahl). Mas leiamos “O Globo” deste último sábado.

“Policiais da Delegacia de Repressão a Crimes de Informática (DRCI) prenderam ontem de manhã uma estudante de turismo acusada de manter no site de relacionamentos Orkut uma das oito páginas que fazem apologia ao furto de sinal de TV por assinatura.” A moça, moradora em Nova Iguaçu, “foi detida quando chegava ao trabalho, em uma agência de viagens da Barra”. Curiosamente, “na casa da estudante, os policiais da DRCI não localizaram o ‘gato’ de TV”. Contudo, “desconfiados do emaranhado de fios nos postes da rua, chamaram” seus colegas da “Delegacia de Defesa dos Serviços Delegados (DDSD), que investiga casos de furtos de energia, água, telefone e sinal de operadoras de TV por assinatura”. Descontada a humilhação, a moça – “indiciada nos artigos 286 e 287 do Código Penal (incitação ao crime e apologia de fato criminoso)” seria “liberada no início da tarde, após prestar depoimento”.
Temos aí um caso muito ilustrativo. Antes de mais nada, aprendemos que o sinal remetido por satélite ou cabo constitui energia com valor econômico, pois se assim não fosse não poderia equiparar-se a coisa móvel, nos exatos termos do artigo 155, § 3°, CP. (Recordemos que a equiparação expressa foi a recomendação doutrinária histórica para viabilizar a punição do furto de energia elétrica). Mas aprendemos também que, para ver-se criminalizado, o sujeito não precisa de objetivamente extrair o sinal da antena ou do cabo alheios: basta convencer-se de que a) tal conduta não causa prejuízo material positivo à operadora, de que b) o entretenimento (não chamarei de arte aquilo que, regra geral, é despejado em nossas casas) de que o entretenimento é algo a que, especialmente nesses dias com tanto tempo livre, todos deveriam poder acessar, e finalmente – último e fatal equívoco – c) de que vive num país cuja Constituição lhe garante a liberdade de manifestação de pensamento e a inviolabilidade de sua vida privada. A estudante não praticara o “gatonet”, mas o preconizava, e isto bastava para sua detenção; estivesse ela engajada numa tendência feminista, preconizando o livre abortamento, nada lhe teria acontecido. Sem dúvida, mexeu com gente muito poderosa. Mas aprendemos também que a atuação da DRCI foi como uma especialização subsidiária, porquanto as atribuições da DDSD – a gestão criminalizante dos malabarismos da pobreza para conseguir energia elétrica, água, gás e telefonia – alcançam também o uso clandestino do sinal de TV por assinatura. Essas repartições policiais não existiam quando o Estado tinha uma presença mais direta nesses setores, e sua recente criação – emparelhada à privatização das correspondentes empresas públicas – sinaliza uma radical mudança no tratamento do assunto, em que o Estado (antes, previdenciário, e agora penal) procura garantir com o único instrumento de que ora dispõe, a pena, os níveis de rentabilidade dos serviços públicos em mãos privadas.

Quando Carrara leu, num periódico forense milanês, que na Versailles de 1873 se aprovara a lei que criou o delito de filouterie, com o qual se defrontam ainda hoje os acadêmicos de direito na “pendura” do 11 de agosto, afirmou, num pequeno e implacável escrito, que “se encontrasse tal notícia in un giornale umoristico não hesitaria em julgá-la uma sátira contra os franceses”. O que pensaria o grande jurista liberal das filouteries eletrônicas pós-modernas?

Erraria quem supusesse que a desventurada moça de Nova Iguaçu, que o poder da mídia humilhou perante seus chefes e colegas de trabalho na Barra, seja uma exceção. As constantes apreensões de CDs artesanais, que a Guarda Municipal realiza no comércio informal ambulante da cidade, noticiadas sempre estrepitosamente pelas emissoras – freqüentemente ligadas às gravadoras, cujos interesses estão em causa – poderiam concitar-nos a uma apreciação similar. É paradoxal que, neste momento em que os avanços tecnológicos levaram a níveis antes inimagináveis a reprodutibilidade da obra de arte, e por isso mesmo alguns colegas da área dos direitos autorais prognosticam mudanças drásticas, a força pública se converta em milícia dos grandes estúdios para impedir que um setor pauperizado, que não teria como adquirir um CD ao preço de lojas, ouça alguma música, mesmo que vagamente ilícita. Imitações nacionais grosseiras – e, só por isso, como sabemos, impuníveis – das bolsas Louis Vuitton, bugigangas eletrônicas que atravessaram a Ponte da Amizade nas mãos de desempregados maduros e irremediáveis, quinquilharias orientais com que o aposentado presenteará o neto, como olhar para a criminalização desses circuitos informais sem nela perceber uma contrapartida concorrencial objetivamente inquestionável?

Talvez o ponto culminante da grande criminalização econômico-financeira tenha sido a lavagem de dinheiro, que, a partir do artigo 3º da Convenção da ONU sobre drogas ilícitas, de 1988 (com vigência em 11.nov.90), viria em poucos anos a introduzir-se, qual epidemia, no direito penal dos países centrais, e também rapidamente nos periféricos, produzindo, como sabemos, extensa bibliografia. É significativo que a lavagem de dinheiro tenha provindo das entranhas de um documento multilateral que reafirmava uma política criminal para drogas ilícitas que, no continente sul-americano, é a responsável direta pelo sistemático extermínio – no Rio, a polícia tem matado em confronto cerca de mil jovens por ano – e encarceramento da juventude pobre, além de, há décadas, reproduzir e ampliar todos os problemas que se propunha ressalvar. Das entranhas deste retumbante fracasso brotou essa curiosa vergôntea, destinada a superar o intuitivo princípio liberal de que o destino ou o uso do produto material de um crime – invariavelmente sujeito à expropriação em favor da vítima ou do Estado – constitui um pós-fato impunível, cujo desmerecimento jurídico já estaria compreendido na sanção penal que respondeu ao próprio crime. Não! Agora, além das penas correspondentes ao delito do qual adveio um produto material, conforme seja a natureza de tal delito, o sujeito responderá também por um novo crime sempre que, ao invés de colocar uma tabuleta na porteira do sítio que comprou com os dizeres “Adquirido graças a um peculato”, “ocultar ou dissimular”, reza o tipo legal, a “origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade” do produto material do crime. Este foi sem dúvida o milagre da multiplicação de crimes, porquanto do dia para a noite duplicou, no caso de autor singular, ou multiplicou pelo número de co-autores e partícipes a criminalização secundária anterior. Para o capital financeiro transnacional, trata-se de um achado funcional e simbólico. Funcionalmente, reduz os riscos de que uns recursos inesperados, provindos da economia informal, concorram no investimento ou perturbem a especulação. Simbolicamente, a mais importante construção da febre da lavagem de dinheiro está no conceito de dinheiro limpo, imanente a seu oposto que tenta embranquecer-se – dos vestígios coloniais e racistas que sobrevivem na expressão não falaremos –, que tenta embranquecer-se, por exemplo, na limpeza do mercado de capitais. Das entranhas do universo jurídico das drogas ilícitas trouxe a lavagem de dinheiro essa característica, que remonta à Inquisição moderna, das coisas suspeitas, que potencializam, de modo insuportável para o Estado de direito, o poder de vigilância invasiva dos sistemas penais sobre os cidadãos.

Mesmo quando a criminalização recaia sobre administradores de empresas, será perceptível a alavancagem do darwinismo econômico assumido como princípio básico desses tempos. Pensemos no direito penal tributário, permanentemente nas bordas da violação do princípio moderno que proscreveu o arresto pessoal por dívida, pelos preconceitos que cercam o planejamento e a elisão fiscal. Esses riscos punitivos, aos quais naturalmente as empresas nacionais, de menor porte, estão invariavelmente mais expostas do que as bem nutridas companhias transnacionais, não participam de algo que o direito antitruste chamará de “processo natural” de domínio de um mercado relevante?

Renuncio a comparar a política criminal de drogas ilícitas com a da sedação química permitida, anunciada publicitariamente, e festejada, dos grandes laboratórios, bem como a deter-me sobre os rendosos negócios da indústria do controle do crime (certamente os colegas não ignoram que as ações das empresas do ramo das penitenciárias privadas integram o índice Nasdaq, da chamada nova economia), porque não quero ultrapassar o espaço de que disponho.

Na minha opinião, em síntese, a “grande criminalização econômico-financeira” não é aquela que recai sobre os personagens do artigo 25 da lei brasileira de delitos financeiros, mas sim aquela que, para favorecer a acumulação e a expansão do capital financeiro transnacional hegemônico, nos diversos setores de sua aplicação, incide sobre as estratégias de sobrevivência dos contingentes humanos que o colapso do capitalismo industrial e a ascensão do neoliberalismo desempregou, subempregou precariamente, marginalizou, inutilizou, e finalmente responsabilizou pela própria desdita.

* Publicado na Revista da Escola Superior Dom Helder Câmara - Veredas do Direito Vol. 4 - Nº 7 - jan. a jun. - 2007