Gênese do Código Penal Brasileiro

Por Amadeu de Almeida Weinmann
Advogado, Professor de Direito Penal, Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul.

"Pois não vês que morremos todo dia
Debaixo do chicote que não cansa?
Enquanto do assassino a fronte calma
Não revela um remorso de sua alma?"
(Castro Alves)

Pouco se tem falado sobre as origens do CPB. Faz-se necessário alguns registros sobre a sua verdadeira etiologia, a fim de que se possa entender as próprias causas de sua ineficácia, hoje, no combate à criminalidade.

Desde algum tempo após o seu descobrimento, e até mesmo depois da Independência, a nossa legislação penal foi regida pelo livro V das Ordenações Filipinas de 1603, reformadas por D. JOÃO IV, em 1643.

Experimentamos, no início de nossa vida jurídica, a vigência de uma legislação verdadeiramente iníqua, tanto que ficou conhecida como a famigerada lei, tal a sua inconseqüência e ilegalidade. Apenas para exemplificar, ela determinava que o delinqüente deveria ser julgado conforme a gravidade do caso e a qualidade do ofendido.

Permitia privilégios aos potentados e pena de morte aos humildes. Mandava que se executasse o réu pelo fogo, nos crimes de adultério e de incesto, e como bem nos reporta ARY FRANCO, fazia distinção entre o nobre e o peão, sendo que, para aquele, geralmente a pena era a de multa, e para este, quase sempre a de morte.

Com a proclamação da independência a 07.09.1822, o livro V das Ordenações Filipinas continuou vigendo até o evento da lei de 23.11.1823, que abrandava um pouco a legislação anterior.

O advento da Constituição de 25.03.1824, obrigou o surgimento de disposições mais liberais, ainda que não satisfizessem as ambições nacionais. Depois da outorga constitucional que expressamente trazia em seu bojo a semente de uma nova legislação, surgiu, a 03.06.1826, o que restou conhecido como projeto JOSÉ CLEMENTE PEREIRA, primeiro esboço do que poderia servir de base para um Código Criminal.

Quase um ano após, em 16.05.1827, BERNARDO PEREIRA DE VASCONCELLOS apresentava outro projeto que, apreciado pelas Câmaras de Representantes, foi transformado em lei, e que passou a ser conhecida como o Código Criminal do Império. Referendado pelo VISCONDE DE ALCÂNTARA, foi sancionado pelo Imperador D. PEDRO I, no dia 16.12.1830. Quatro partes compunham a legislação que passaria a vigorar: a primeira, tratando dos crimes e das penas; a segunda, dos crimes públicos; a terceira, dos crimes particulares e, por fim, a quarta, que tratava dos chamados crimes policiais. E, foi aí que, pela primeira vez, fez-se a separação entre os crimes e as contravenções.

Segundo todos os comentadores da época, tratava-se de uma elaboração de erudição jurídica invulgar e, de uma pureza gramatical a causar inveja a qualquer outra legislação contemporânea, ainda que nela se mantivessem as penas de galés, e a pena de morte. Ao longo do tempo, veio a sofrer algumas modificações, umas a melhorar-lhe o conteúdo, outras, para piorar-lhe, como por exemplo, a lei de 10.06.1835 que mandava punir os escravos com a pena de açoite, medida esta revogada somente em 1886. Não tratava nem do homicídio e nem das lesões culposas. Tais tipos penais somente passaram a existir com a lei de 20.09.1871. As penas de galés e as de prisão perpétua foram substituídas pela pena de 30 anos de prisão, através do D. 774, de 20.09.1890.

Com a lei de 13.05.1888 que extinguia a escravidão, iniciou JOAQUIM NABUCO um trabalho visando a adaptação do Código Criminal do Império às novas situações políticas e sociais que o momento impunha. E coube a JOÃO VIEIRA DE ARAÚJO, a apresentação do novo projeto, reformando o código até então vigente.

Uma comissão revisora foi nomeada pelo Imperador. Seu parecer foi pela reforma total do código. Para isso, em julho de 1889, o Ministro da Justiça do Império, Conselheiro CÂNDIDO DE OLIVEIRA, encarregou o Conselheiro BAPTISTA PEREIRA da missão de elaborar o projeto de reforma do código imperial, o que efetivamente realizou-se.

Poucos meses após, a 15.11.1889, sobrevindo a Proclamação da República, o projeto foi relegado a um segundo plano, até que o novo Ministro da Justiça, Dr. MANOEL FERRAZ DE CAMPOS SALES entregou ao mesmo Conselheiro BAPTISTA PEREIRA, a incumbência da apresentação de um novo projeto de código penal.

O projeto definitivo apresentado em 20.09.1890, foi revisado por uma comissão formada pelos Srs. BARÃO DE SOBRAL, ANTÔNIO LUIZ DOS SANTOS WERNECK e pelo jurista BELFORD DUARTE.

Sancionado, transformou-se no D. 847, de 11.10.1890, não mais como Código Criminal, e sim, como o "Código Penal da República".

Com 412 artigos, abrangendo quatro partes distintas, o código se dividia em uma primeira parte, a geral, com seis títulos, que ia do art. 1º ao 86, a segunda, com o capítulo dos crimes em espécie, contendo 13 títulos, indo do art. 87 ao 363, o terceiro, o título das contravenções penais com também 13 capítulos, do art. 304 ao 404, e por fim, as disposições gerais que iam do 405 ao 412.

Ora, tendo surgido quatro meses antes da CF de 1891, tornou-se anacrônico ante os novos dispositivos constitucionais. Tanto é verdade que, ao longo de sua existência, sofreu com mais de trinta leis que o modificaram grandemente.

Só para termos uma idéia, entre tantas, tivemos a L. 30, de 08.01.1892, que estabelecia os crimes de responsabilidade do Presidente da República; a L. 38, de 30.01.1892 que regulava a extradição de delinqüentes; a L. 628, de 24.10.1899, que ampliava a ação penal e estabelecia que os crimes de furto de valor superiores a Rs 200$000 passavam a ser inafiançáveis; a L. 2.210, de 30.10.1899, criando o crime de peculato; a L. 2.992, de 25.09.1915 regulando os crimes de corrupção de menores e o lenocínio, com o fim de terminar com o tráfico de mulheres brancas, citando-se aqui, apenas as mais conhecidas.

A L. 4.294, de 06.06.1921 e o D. 20.930, de 11.01.1932 já visavam a repressão ao uso de tóxicos e entorpecentes. Neste período foi criado, pelo D. 17.974-A, o Código de Menores. Como última medida, surgiu, o D. 22.213, de 14.12.1932, da lavra do Desembargador VICENTE PIRAGIBE, que se tornou conhecida como a Consolidação das Leis Penais Brasileiras. Era o resultado de um estudo iniciado por aquele consagrado mestre, em 1926. Resumindo: além da série de leis e decretos que se multiplicavam no sentido de atualizar o CP, tivemos o surgimento de vários anteprojetos, entre eles, o de GALDINO SIQUEIRA em 1913, e o de VIRGÍLIO DE SÁ PEREIRA, em 1928.

A LEGALIDADE E AS NOSSAS LEIS PENAIS

Há que se conhecer qual o âmbito filosófico e em quais momentos políticos que foram geradas as nossas leis penais. Quais os estágios políticos em que vivia o nosso país, a cada momento de sua proliferação legislativa penal. Por questões didáticas, se há de abstrair o período que vai do Brasil Colônia, ou seja, aquele da vigência do Livro V das Ordenações Filipinas. O certo seria, até 1830, quando do sancionamento do Código Penal Imperial.

Sem dúvida que no período do Vice-Reinado as leis penais eram tidas como de inspiração divina, reveladas ao soberano a cuja agressão se constituía crime maior, qual seja, o de lesa à majestade. A legitimidade destas leis, era da origem divina, nada tendo de democráticas, e muito menos de humanas.
O Código Criminal do Império, a seu lado, teve origens espúrias, pois que, ainda que o Imperador D. PEDRO I tivesse convocado uma Assembléia Constituinte, com poderes para elaborar a Constituição, foi ela dissolvida restando-lhe, então, lavrar e outorgar a nossa primeira Lei Magna. O Código Criminal do Império surgiu de um período de obscurantismo, onde o Imperador, fechado o Congresso, governou ditatorialmente, e sempre através de decretos.

De outro lado, o nosso código republicano não fugiu à regra, nascendo no ventre da primeira ditadura militar republicana. É que, dado o golpe militar que alijou a família Real do país, instituiu-se, sem a outorga popular, o governo provisório, liderado por DEODORO DA FONSECA. Para que se tenha um perfeito entendimento da identidade de linhas de posicionamentos vindo desde o Império, basta se saiba que tinha, o nosso primeiro código republicano, aqueles mesmos ranços do código anterior.

Como pórtico, trazia as mesuras e reverências: "O Generalíssimo MANUEL DEODORO DA FONSECA, chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, constituído pelo Exército e Armada em nome da Nação, tendo ouvido o Ministro dos Negócios da Justiça e reconhecendo a urgente necessidade de reformar o regime penal, decreta o seguinte Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil".

A renúncia do generalíssimo trouxe ao poder o MARECHAL FLORIANO PEIXOTO que, não deve ter sido por nada, se lhe atribuíram o epíteto de "O Marechal de Ferro". Durante o seu governo imperou o estado de sítio, e muitos foram os brasileiros ilustres que morreram pela democracia, ou que tiveram que amargar as dores do exílio. Entre os políticos, vítimas deste período, destaque-se o conselheiro RUY BARBOSA, CARLOS DE LAET, JOSÉ DO PATROCÍNIO, o poeta OLAVO BILAC e outros.

O Rio Grande do Sul viveu esta época com verdadeiro estoicismo, tendo como a máxima da reação democrática, na Revolução Federalista de fevereiro de 1893, onde lutou pelo fim do governicho, e pelo restabelecimento da legalidade.

O CP tornou-se inerte e inútil ante as arbitrariedades do poder, onde a degola campeava, especialmente no nosso Estado. Entre tantos mortos que caíram por terra vítimas das degolas, pode-se lembrar a figura magnífica do Almirante SALDANHA DA GAMA, perseguido pelas gentes do famoso Coronel JOÃO FRANCISCO PEREIRA DE SOUZA.

Durante os períodos de Governo de EPITÁCIO PESSOA, WENCESLAU BRAZ e ARTHUR BERNARDES eram comuns os períodos de estado de sítio, deles explodindo vários movimentos revolucionários como o de 1922, com os 18 do Forte de Copacabana, o de 1923 no Rio Grande do Sul, o de 1924 em São Paulo, a Coluna Prestes em 1926, períodos estes, em que o Código Penal era substituído por senhas, recados, ordens ou bilhetes, partidos dos donos do poder e cegamente obedecidos.

O que se poderia dizer até aqui do então CP, é que era usado, especialmente no norte e nordeste, somente quando representasse a vontade dos coronéis. Aqui no sul a situação não era muito diferente, pois não raro que os nossos coronéis mantivessem tropas muito mais bem armadas do que o próprio exército e a polícia militar.

Enfim, sobreveio a Revolução de 1930, e com ela a onda de esperanças de legalização nacional que satisfizesse os anseios do povo brasileiro. O gosto pelo poder, entretanto, foi retardando a realização das promessas feitas durante a campanha da Aliança Liberal na campanha sucessória, e a não-legalização do país acabou por gerar a Revolução Constitucionalista de São Paulo, em 1932.

Pressionado, o Ditador faz realizar eleições à Assembléia Geral Constituinte em 1934 e, pela via indireta, elege-se Presidente da República. Neste período é nomeada pelo Senado Nacional a comissão revisora do código de 1890.

Nomes ilustres a compunham: VIRGÍLIO DE SÁ PEREIRA, BULHÕES PEDREIRA e EVARISTO DE MORAIS. Surgiu daí o Projeto nº 118-A, de 1935, que foi posto à apreciação do Sr. Ministro da Justiça. Mobilizou-se o mundo jurídico brasileiro para debater o projeto elaborado pela comissão governamental e, em sessão instalada às 21 horas do dia 18.06.1936, na sede do Instituto da OAB, situado na Rua Teixeira de Freitas, deu-se a abertura da Primeira Conferência Brasileira de Criminologia, promovida pela Sociedade Brasileira de Criminologia, cuja finalidade única fora o estudo do projeto do novo CPB.

Eis alguns dos tantos que lá compareceram e que, com o seu saber jurídico tanto enriqueceram aquele que poderia ter sido a nossa maior legislação penal. Além dos autores do projeto, Drs. VIRGÍLIO DE SÁ PEREIRA, BULHÕES DE CARVALHO e EVARISTO DE MORAIS, assinaram a ata, os professores VICENTE PIRAGIBE, MÁRIO BULHÕES PEDREIRA, LEMOS DE BRITO, JORGE SEVERIANO, HEITOR CARRILHO, ASTOLPHO REZENDE, NARCÉLIO DE QUEIROZ, o Ministro CARVALHO MOURÃO, CÂNDIDO MENDES DE ALMEIDA, XAVIER DO PRADO, JOAQUIM WERNECK, OTTO GIL, PHILADELPHO DE AZEVEDO, MACEDO SOARES, EDUARDO ESPÍNDOLA FILHO, ROBERTO LYRA, ANTÔNIO EUGÊNIO MAGARINO TORRES, LÚCIO BITTENCOURT, NÉLSON HUNGRIA, OSCAR TENÓRIO, SANTIAGO DANTAS, YOLANDA DE MENDONÇA – única mulher a debater o projeto -, LUIZ VIANNA FILHO, GUALTER LUTZ, VIEIRA BRAGA e muitos outros.

Durante quinze sessões se debateu, profundamente, o projeto, tendo ele, sem dúvidas, saído de lá muito mais enriquecido. A 08.07.1936, com todas as teses debatidas e bem examinadas, foi o projeto, com sua redação final, enviado ao Congresso Nacional.

Mas, lamentavelmente, os ventos universais não anunciavam bom tempo para as democracias. A Rússia desde 1917 a banira de seus planos. A Alemanha com a social democracia de Hitler seduzia muitos líderes brasileiros, o mesmo acontecendo com a Itália fascista de Mussolini.

A 10.11.1937, o Presidente GETÚLIO VARGAS fecha o Congresso, decretando o Estado Novo, e com isso, as garantias constitucionais desapareceram. Foi de imediato outorgada uma Constituição que se espelhou na da Polônia, e o projeto de CP se perdeu no esquecimento e nas proibições do Departamento de Imprensa e Propaganda, o famigerado DIP.

O mesmo Ministro da Justiça que fora o autor da "Polaca", apelido dado à Carta de 1937, com força no seu art. 180, delegou ao Prof. ALCÂNTARA MACHADO, a responsabilidade de revisar o CP, então vigente desde de 11.10.1890. Por certo que, admirador das idéias da época, ALCÂNTARA MACHADO ao apresentar ao Ministro da Justiça FRANCISCO CAMPOS o anteprojeto da Parte Geral do Código Criminal Brasileiro, o fez citando ADOLFO ZERBOGLIO: "Tutto il Codice Penale, in funzione del regime político, dal quale deriva, è, come reazione a precedenti eccessi di indulgenza – riverbero anch'esso di conformi condizioni sociali – intonato a severità coll'obbietto di difendere lo Stato da quele forze dissolvitrici che sono assai diffuse e profonde nel mondo moderno, per la sua struttura, por il numero di coloro che partecipano consapevolmente alla vita pubblica, e per la complessità degli interessi che si contendono in campo..."

O modelo escolhido, como se viu, deveria ser em função do regime político, e o código, ao invés de representar uma garantia ao cidadão, falava na severità Coll'obbietto di defendere lo Stato. Passamos a viver, de 1937 a 1945, um período de plena ditadura, onde os direitos primordiais do cidadão foram totalmente subtraídos. E, deste ventre viria surgir, mais tarde, o nosso CP. Note-se que, ainda que o ditador governasse o tempo todo por decreto, e onde os crimes maiores, como o de lesa a majestade, foram regidos por uma lei superior a todas as demais leis: Lei de Segurança Nacional.

Nosso CP veio ao mundo em dezembro de 1940, tendo sido gerado, no mesmo ventre, e parido na mesma maternidade na qual nascera o Código Penal do Império e o da Primeira República: os das exceções democráticas.

Em resumo, todos os nossos códigos penais foram filhos das ditaduras.

Nenhum deles floresceu em regime democrático. E mais, a reforma da parte geral do atual código traz a assinatura de um ministro que se vinculou a notícias nada enaltecedoras, vinculadas aos negócios de pedras semipreciosas.

Por fim, a etiologia de nossa legislação penal está intimamente ligada aos períodos de obscurantismo democrático. Mantém ela os cacoetes do despotismo, pensando em combater a violência com a própria violência. O grande temor é o de que possamos terminar, inexoravelmente caindo, e inutilmente, na consagração da pena de morte e, mesmo assim, a criminalidade aumentará em proporções geométricas.
Editou-se uma lei qualificando alguns crimes como hediondos, como a se dizer que os demais não seriam tão reprováveis, eis que, não hediondos. Parece hedionda a lei, por manietar o juiz. MONTESQUIEU dizia que toda a pena que não derivasse da absoluta necessidade seria tirânica. BECCARIA afirmava que todo o ato de autoridade de homem para homem que não derivasse da absoluta necessidade, seria tirânico.

Estaria na hora de se constituir uma nova comissão composta de pessoas experientes que, aos moldes daquela plêiade de sábios reunidos, em 1936, no Instituto da OAB, para se fazer um aprofundado estudo sobre a nossa legislação penal, caso contrário, estaremos lotando presídios sem combatermos as verdadeiras causas da criminalidade.

A atual legislação penal mantém todos os vícios do despotismo. E por isso, ao caso desta doença brasileira, de péssimo prognóstico, tem sido administrada uma terapêutica equivocada, simplesmente, por erro de diagnóstico.

Desobedece-se, com a maior naturalidade, todos os princípios que humanizaram o direito penal, desde a própria definição do crime, com a criação específica de tipos penais esdrúxulos e extravagantes, como o de bando e quadrilha [nullum crimen sine lege], criam-se punições indesejáveis [nulla poena sine lege], esquece-se da proporcionalidade da pena [nulla poena commensurari debet delicto], restringe-se o direito de defesa [nemo potest inauditus damnari], desobedece-se o princípio da dúvida [in dubiis réus est absolventus], dá-se interpretação desfavorável ao réu [favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda] e o pior de todas as desobediências, ao da presunção da inocência [innocentia praesumitur ante condemnationem], sem se falar no modo que a legislação e a jurisprudência se comportam, no que diz respeito aos crimes contra o erário público que, em vez de cobrar os débitos, mata a possibilidade de reavê-los.

A criminalidade continua crescendo assustadoramente, sem que se possa ter a esperança de vê-la reprimida, pois que não mais se termina com a criminalidade, simplesmente cadeia. Resta-nos, concluindo, meditar sobre a eterna lição que nos ensinou BECCARIA: "Tanto mais justas são as penas quanto mais sagrada e inviolável é a segurança e maior a liberdade que o soberano dá aos súditos. Consultemos o coração humano e nele encontraremos os princípios fundamentais do verdadeiro direito do soberano de punir os delitos, pois não se pode esperar nenhuma vantagem durável da política moral, se ela não se fundamentar nos sentimentos indeléveis do homem".

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Artigo originalmente publicado na Revista Síntese de Direito Penal e de Processo Penal