Dialogando com o STF: lições colhidas por um estudante de direito a partir do HC 101.979

Estêvão Nascimento Orcini
Estudante do 9.º semestre da Faculdade de Direito da UNESP – Franca.

“De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais e efetivos do poder.”(1)

Esse pequeno fragmento representa a premissa básica do pensamento de Ferdinand Lassale sobre a Carta Magna de um país, incidindo na conclusão de que a Constituição escrita de uma nação não passa de um mero pedaço de papel, sem qualquer força, se dissonante com a “Constituição real”, se em confronto com as forças do poder. Dessa forma, se não há receptividade aos seus mandamentos, o melhor caminho é rasgá-la e olvidar seus restos em algum canto.

Essa interpretação do jurista polonês, em alguns momentos, é a que mais parece se coadunar com a posição do Supremo Tribunal Federal, ao menos do que se depreende do julgamento do HC 101.979.(2)

Recentemente, ao julgar o referido habeas (no qual requerida a liberdade do paciente devido ao excesso de prazo de sua prisão preventiva), o Min. Luiz Fux, comovido com a possível prática de extorsão mediante sequestro – objeto de persecução penal ainda sequer concluída em primeira instância – envolvendo uma criança, chamou a atenção desse estudante.

Sua Excelência expressou seus sentimentos e tentou persuadir seus pares com a ideia de que, uma vez que um cidadão tenha praticado tal crime, ele não o praticará apenas uma vez. Ao apreciar o habeas, afirmou o Ministro que a regra, para esse agente, é a continuidade delitiva, pois “o sequestro dificilmente é cometido uma vez só. Normalmente, esses, digamos assim, cidadãos voltados para essa prática criminosa...”(3)

O Min. Marco Aurélio, presente à sessão, interrompeu-o para repelir aquele pensamento, tentando alertá-lo da presunção de culpabilidade em que estava incorrendo pela máxima popularesca que parafraseava (“o cesteiro que faz um cesto faz um cento”),(4) na esperança de aquele reestruturar seu raciocínio.

Não satisfeito, contudo, o Min. Fux disse que o caso em tela “não merece nem máxima popular. Ele talvez merecesse outra coisa”.(5) Ainda, Sua Excelência foi além, prenunciando ser o paciente uma “dessas pessoas em relação às quais eu não tenho o menor sentimento de presumir-lhes a inocência. Absolutamente!”(6)

Como estudante, começo a me preocupar.

Encaminho-me para meu último ano de graduação e, baseado nesses dizeres, todo o aprendizado acerca da interpretação das normas constitucionais e de sua aplicação no processo penal nesse período cai por terra.

Li, de uma feita, o art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, que diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o que comumente se convencionou chamar de presunção de inocência.

Li também, de outra, o posicionamento do Min. Cezar Peluso, em pronunciamento na Comissão de Justiça do Senado,(7) afirmando que isso é o mesmo que dizer que o fato de ser réu não diminui a dignidade do homem e, por isso, mesmo nessa situação desconfortável, ele não deve ser privado de nada simplesmente porque é réu. Pelo contrário, a privação deve ser excepcional e ser deferida apenas em casos de extrema necessidade.

Sei, como estudante de Direito, também, que há inúmeros autores no Brasil que trataram do tema, e pelo que li, mesmo que existam nuances na doutrina sobre o princípio da presunção de inocência, desconheço que algum dos posicionamentos possibilite uma regra de tratamento, durante a persecução penal, que rotule o réu em qualquer processo como culpado, ainda mais em habeas corpus.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos – em seus arts. 7.º, item 5 e 8.º, item 2 – e a Declaração Universal dos Direitos Humanos – no seu art. 11, item 1 –, inclusive, consagram o mesmo entendimento, qual seja, o da presunção de inocência até trânsito em julgado.

Apesar de a questão temporal (duração do período da prisão preventiva), o objeto principal do habeas, ter se tornado coadjuvante no voto do Ministro, também me lembro de terem me ensinado que o processo deve ter uma duração razoável. Isso porque a persecução penal encerra uma pena em si, uma pena prévia à sentença, uma estigmatização que não depende apenas da questão espacial de estar intramuros(8) e que fulmina a presunção de inocência, “na medida em que o tempo implementa aquela e enfraquece esta”.(9)

Caso o Estado não consiga garantir essa razoabilidade (art. 5.º, LXXVIII, da CF), o cidadão não pode pagar por essa deficiência da tutela jurisdicional, quedando-se encarcerado em nome da “ordem pública”, como no caso visto, considerado por Sua Excelência um “crime bárbaro, uma periculosidade social manifesta”.(10)

Aprendi também, lendo Konrad Hesse, que “a Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia”.(11) Portanto, mesmo não devendo estar desvinculada da realidade histórica de seu tempo, ela não pode condicionar sua existência simplesmente a essa realidade, o que significa, salvo engano, dizer que ela não pode ser flexionada ao bel prazer dos seus intérpretes e transformada em um papel insignificante.

Parece que esse julgamento é um caso em que o Tribunal maior acabou por adotar razões que relegam a plano secundário as garantias constitucionais. Ali, como se viu, parecem ter sido usados argumentos que ultrapassam o dinamismo criador da possível interpretação da Constituição e das leis, em busca de punições mais severas.

Como estudante, considero preocupante uma disparidade tão grande entre a prática e a teoria, entre o resultado de um julgamento no STF e as aulas da faculdade. Isso porque, se não houver a consonância entre o que se ensina e o que se julga, nós, estudantes, poderemos nos decepcionar ainda mais com a prática do direito que é uma ciência tão linda na teoria. Ou ainda, talvez cheguemos ao trágico ponto de sair por aí, “cada qual com seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar”.(12)

Notas

(1) Lassale, Ferdinand. O que é uma Constituição. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2002, p. 68.

(2) HC 101.979, Rel. Min. Marco Aurélio (ao final, Min. Rosa Weber),

j. 15.05.2012, DJE 27.06.2012.

(3) HC 101.197. Inteiro teor do julgamento, p. 17.

(4) Idem, p.17.

(5) Idem, p.17.

(6) Idem, p.17.

(7) Em reunião extraordinária no dia 07.06.2011.

(8) Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 200.

(9) Idem, p. 201.

(10) HC 101.197. Inteiro teor do julgamento, p. 18.

(11) Hesse, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 1991, p. 16.

(12) HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, DJE 26.02.2010.