Winfried Hassemer: um discrepante em favor das liberdades

John Zuluaga
Doutorando, investigador vinculado ao Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano (CEDPAL)  da Georg-August-Universität Göttingen (Alemanha).
Master of Laws (LL.M.) pela Georg-August-Universität Göttingen (Alemanha).

1. O professor Hassemer (foto) foi um pensador preocupado em advertir os perigos de um Direito Penal livre das ataduras do Estado de direito. Sintetizou sua reserva e sua preocupação diante dos agudos e sensíveis instrumentos do Direito Penal no conceito de “formalização do controle social” (Formalisierung der sozialen Kontrolle), questão chave para discutir acerca da justificação do Direito Penal.

Destacam-se dois momentos na concepção de sua metodologia de análise. Por um lado, seu trabalho de habilitação – “Teoria e sociologia do delito” (1992) – tornou visível a abertura de suas reflexões sobre o Direito Penal para uma perspectiva sociológica. Por outro lado, durante sua carreira como catedrático na Johann Wolfgang Goethe-Universität de Frankfurt, desenvolveu muitas de suas abordagens teórico-penais sob a forma de um Direito Penal constitucional, em todo caso, sempre destacando a importância das clássicas categorias limitadoras do Direito Penal como, por exemplo, o princípio da culpa no contexto de uma discussão orientada pela proporcionalidade e pelo respeito a direitos fundamentais. Herzoge Neumann(1)realizaram uma síntese das características fundamentais do pensamento de Hassemer:

“– Inamovível da crítica fundamental do abolicionismo e discrepante frente às indicações estritas da criminologia crítica em relação ao sofrimento causado pelo sistema de justiça criminal;

– Distante de um paternalismo terapêutico irreflexivo aparentemente progressista na execução da pena;

– Não perturbado pela colocação do Direito Penal como um lado obscuro do poder levada a cabo por Foucault e seus discípulos;

– Claramente distanciado do funcionalismo teórico penal e da racionalidade instrumental em questões de política criminal;

– Firme na crença sobre o indisponível e sobre a determinabilidade do Direito Penal, que em sua execução reflete um injusto fragrante;

– Claro na defesa do fundamento liberal do Direito Processual Penal frente à ‘contrarreforma’;

– Decidido por um Direito Penal vinculado à proteção de bens jurídicos, no qual seja preservado o princípio da ultima ratio e o princípio do in dubio pro libertate, que, somente assim, pode ser proporcionalmente justo” (tradução livre).

2. Apesar de sua importante carreira acadêmica, foi muito mais visível para a opinião pública como Magistrado do Tribunal Constitucional alemão, com sede em Karlsruhe. Ali prestou seus serviços desde 1996, sendo Vice-presidente até 2008, momento em que encerrou seu período no referido órgão. Durante sua passagem pelo Tribunal Constitucional alemão, demarcou constantemente a importância de refletir sobre o Direito Penal e Processual Penal para além de cada detalhe da teoria e da prática, mediante perguntas fundamentais como: para que o Direito Penal? De maneira especial, podem-se mencionar algumas sentenças que demonstram a firmeza e a estabilidade de suas reflexões. Por um lado, sua posição isolada contra a punibilidade do incesto (Inzesverbot),(2) a qual se deu ao final de seu período no Tribunal Constitucional. Na ocasião, opõe-se por meio de um voto divergente, com o qual demonstrou exaustivamente por que a proibição de incesto era inconstitucional do ponto de vista dos fins do Direito Penal e do princípio da proporcionalidade. Hassemer sustentou não haver violação a um bem jurídico quando se trata de uma relação voluntária, razão pela qual o tipo era inconstitucional. De outro lado, a sentença relativa à violação de domicílio nos casos de perigo pela demora (Wohnungsdurchsuchungen in Fällen von Gefahr im Verzug):(3) a faculdade policial de exercer a violação nos casos de “perigo pela demora” havia se convertido em regra na Alemanha dos anos 1990. Hassemer reiterou a importância da reserva judicial e realizou uma interpretação estrita do perigo da demora (art. 13 (2) GG). Esta posição foi o suporte fundamental para que o Tribunal Constitucional alemã declarasse, no ano de 2001, inconstitucional o tratamento pouco rigoroso da reserva judicial. Assim também em relação à sentença sobre a interceptação por satélite de supostos autores de fatos puníveis a partir de GPS (satellitengestützte Überwachung).(4) Nessa sentença determinou-se que, com a introdução de modernos métodos de investigação, os órgãos de investigação penal deveriam atender a altas exigências processuais e ter especial consideração pelo perigo potencial (adicional) inerente à intervenção em direitos fundamentais.

Também devem ser mencionadas duas decisões relevantes, nas quais abordou diferentes temas sobre DD.HH. e DIH. Primeiro, a sentença sobre o Caso Görgülü (Rechtssache Görgülü),(5) na qual processou a discussão sobre os fundamentos metodológicos para a consideração da Convenção Europeia de Direitos Humanos no marco do ordenamento jurídico alemão. Segundo, em seu último ato oficial antes de deixar o cargo no Tribunal Constitucional, a sentença acerca do uso dos aviões AWACS durante a guerra no Iraque em 2003 (Einsatz deutscher Soldaten in AWACS-Flugzeugen der NATO),(6) na qual restringiu a competência de decisão militar do executivo e reiterou a importância de discussão parlamentar para a decisão de intervenções militares em conflitos internacionais.

3. Foi agraciado com múltiplos títulos Honoris Causa(7) e o reconhecimento de sua trajetória teve uma escala global. Em 2008 recebeu a Große Verdienstkreuz mit Stern und Schulterband por parte da República Federal Alemã, bem como a Wilhelm-Leuschner-Medaille, o reconhecimento mais importante que se pode conceder no Estado de Hessen (Alemanha). Depois de seu falecimento, uma das melhores homenagens que se poderia realizar em memória de Hassemer passa pela continuidade da abordagem de indagações diretamente relacionadas com o sentido e o fim do Direito Penal e da pena. Em tempos de vigilância absoluta (ex.: NSA) e de narrativas políticas que invocam concepções absolutas de valores constitucionais (ex.: segurança, paz, justiça), vale recordar a razão impassível de Hassemer e sua firme luta pelas liberdades dos cidadãos perante o poder estatal.

Notas:

*    Tradução e atualização do espanhol por Raquel Lima Scalcon, doutoranda em Direito Penal pela UFRGS. Pesquisadora visitante (2014/1) no Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano (CEDPAL) da Georg-August-Universität Göttingen (Alemanha). Publicado originalmente na Revista Pensamiento Penal, Edición 164, Argentina, Asociación Pensamiento penal, 04.02.2014 (disponível em: <http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/winfried-hassemer-discrepante-favor-libertades>).

(1) Neumann, Ulfrid; Herzog, Felix. Festschrift für Windrief Hassemer. Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 2010, p. IX ss.

(2) Bundesverfassungsgericht(BVerfG), 2 BvR 392/07, de 26.02.2008. A decisão, na íntegra, pode ser acessada em: <http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20080226_2bvr039207.html>.

(3) BVerfG, 2 BvR 1440/00, de 20.02.2001. A decisão, na íntegra, pode ser acessada em: <http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20010220_2bvr144400.html>.

(4) BVerfG, 2 BvR 581/01, de 12.04.2005. A decisão, na íntegra, pode ser acessada em: <http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20050412_2bvr058101.html>

(5) BVerfG, 2 BvR 1481/04, de 14.10.2004. A decisão, na íntegra, pode ser acessada em <http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr148104.html>.

(6) BVerfG, 2 BvR 1/03, de 07.05.2004. A decisão, na íntegra, pode ser acessada em: <http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/es20080507_2bve000103.html>.

(7) BverfG, Pressemitteilung Nr. 1/2014 vom 10. Januar 2014. O comunicado de imprensa pode ser acessado em: http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg14-001.html.