Defensor público pode patrocinar ações penais privadas subsidiárias da pública

Por Caio Paiva

Um dos temas mais polêmicos relacionados à Defensoria Pública é o exercício da atividade acusatória pela instituição, a qual se concretiza, por exemplo, com o patrocínio de ação penal privada e subsidiária da pública, com a legitimidade para atuar em favor da vítima como assistente de acusação ou também para pleitear, em hipóteses excepcionais, pedidos de prisão e de outras medidas cautelares. Meu interesse em abordar aqui esse delicado tema se deu por dois motivos. Primeiro, para desmistificá-lo. Depois, para compreendê-lo a partir de uma proposta que estabeleça os pressupostos para o desempenho da atividade acusatória pela Defensoria.

É do sociólogo e criminológico norueguês Nils Christie[1] a célebre crítica de que o Estado “rouba” o conflito das pessoas envolvidas e coloca a vítima, portanto, totalmente alheia ao caso penal, “enojada, quiçá humilhada por um interrogatório cruzado no tribunal, sem contato humano com o delinquente”. Mera fonte de prova para a acusação, a vítima escapa do processo penal “mais necessitada que nunca de uma descrição dos delinquentes como não-humanos”[2]. E com isso, o sistema de justiça criminal, aplicando uma pena ao autor do crime, finge que soluciona o conflito. Se a vítima não pode ser considerada mera convidada de pedra do sistema penal[3], como a Defensoria Pública pode defendê-la, isto é, exercer uma atividade acusatória, sem trair seus objetivos enquanto instituição vocacionada a conter o poder punitivo?

Pois bem. Inicialmente, convém esclarecer que não está escrito em lugar nenhum que a Defensoria somente pode atuar em favor dos acusados, ou de quem ocupa o polo passivo da ação penal. Muito pelo contrário, aliás. A Lei Complementar 80/1994 prevê pelo menos três funções institucionais da Defensoria Pública que se identificam com a proteção da vítima. Quais sejam: “Exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais que mereçam proteção especial do Estado” (artigo 4o, inciso XI), “patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública” (artigo 4o, inciso XV) e “atuar na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas de torturas, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vítimas” (artigo 4o, inciso XVIII).

Da mesma forma, quando o artigo 134, caput, da Constituição, incumbe à Defensoria a prestação da assistência jurídica gratuita “de forma integral” aos necessitados, a intenção do constituinte não foi a de limitar tal direito fundamental de acesso à justiça aos acusados, mas sim o de ampliá-lo para que também as vítimas, em determinadas ocasiões, pudessem dele usufruir[4]. Assim sendo, e em conformidade com o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “É função institucional da Defensoria Pública patrocinar tanto a ação penal privada quanto a subsidiária da pública, não havendo nenhuma incompatibilidade com a função acusatória, mais precisamente a de assistência da acusação[5].

Estabelecidas as compatibilidades legal e constitucional da atividade acusatória com a Defensoria Pública, resta enfrentarmos a seguinte questão: tal função institucional deve obedecer a alguns pressupostos? Divergindo dos colegas da Defensoria Pública de São Paulo Reis, Zveibil e Junqueira, para quem “tal mister deve ser exercido sem reservas, eis que é um direito do usuário”[6], entendo que o exercício da atividade acusatória pela Defensoria está sujeito à verificação de – pelo menos – três pressupostos, os quais explico a seguir.

O primeiro deles é a comprovação do estado de hipossuficiência econômica, nos termos do artigo 5o, inciso LXXIV, da Constituição (“o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”). Tratando-se condutas processuais ativas (ajuizamento de ação penal privada e subsidiária da pública, ingresso como assistente da acusação etc.), não haverá que se falar, aqui, em hipossuficiência jurídica para legitimar a atuação em favor das vítimas[7].

O segundo pressuposto orienta a que a Defensoria Pública somente exerça a atividade acusatória quando o Ministério Público não tenha (a mesma) legitimidade. Assim, por exemplo, no caso de crime contra a honra de funcionário público, em que a Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal afirma ser concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MP, condicionada à representação do ofendido, entendo que, optando a vítima por ajuizar a queixa-crime, deverá obrigatoriamente constituir advogado particular para representá-la. Desestabilizaria a coerência do sistema facultar à vítima a escolha entre dois órgãos públicos quando a CF confiou a um deles (MP) a legitimidade privativa para a ação penal pública (artigo 129, inciso I).

Por outro lado, considerando que o MP não tem legitimidade para representar a vítima na ação penal de iniciativa privada; que a ação penal subsidiária da pública decorre justamente de negligência do MP e que a assistência à acusação é exercida por alguém estranho à acusação oficial (MP), não há nada que impeça o desempenho destas atividades acusatórias pela Defensoria Pública.

O terceiro – e último – pressuposto para se verificar a pertinência desta função institucional incumbida à Defensoria diz respeito ao exercício da atividade acusatória como última e extrema medida a ser tomada diante do caso concreto, o que deve ser precedido pelo esgotamento de possibilidades restaurativas. Ou seja, de tentativas de solução extrajudicial do conflito, acompanhadas, ainda, da conscientização da vítima acerca dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico, atividades que também se afiguram como funções institucionais da Defensoria Pública (artigo 4o, incisos II e III).

O defensor público não pode ser (mais) um profissional a serviço da legitimação e da expansão do poder punitivo. Ele deve significar o “novo” no espetáculo jurídico[8]. Assim, por exemplo, não deve o defensor público patrocinar “qualquer” queixa-crime ou ajuizá-la sem antes propiciar um encontro restaurativo e conciliador entre as partes envolvidas, o qual pode se encerrar, inclusive, com a celebração de termo de transação, mediação ou conciliação, que, referendado pelo defensor público, valerá como título executivo extrajudicial (artigo 4o, parágrafo 4o, da LC 80/94)[9].

O defensor público também não deve prescindir de uma criteriosa análise do requerimento da vítima para que ajuíze a ação penal subsidiária da pública[10], no que deverá avaliar tanto a presença da justa causa (elementos mínimos de autoria e materialidade) quanto a ausência de situações que afastam o caráter criminoso da conduta. Igualmente, não deve o defensor público contribuir para o encarceramento em massa, mas pode, em situações excepcionalíssimas, em representação de mulher vítima de violência doméstica, p. ex., pedir a aplicação de prisão para proteger a vítima[11]. A ultima ratio da intervenção penal, aqui, deve receber um tratamento que se ajuste à ideologia político-criminal que se espera da Defensoria Pública[12], de modo que, inexistindo hipótese – legítima – de atuação institucional, o defensor público poderá negar a assistência, comunicando sua decisão ao Defensor Público-Geral (artigo 4o, parágrafo 8o, da LC 80/94) e à suposta vítima (artigo 4o-A, inciso III, da LC 80/94).

Cumpridos estes três pressupostos, a Defensoria estará legitimamente habilitada para exercer a sua função institucional acusatória.

Há quem afirme que tal atividade, quando exercida na condição de assistente de acusação, desequilibraria o processo penal, pois teríamos dois órgãos públicos no polo ativo da ação penal, em manifesto excesso de acusação[13]. O argumento, no entanto, não convence. Primeiro, porque o ordenamento jurídico contempla outras possibilidades de assistência à acusação por órgãos públicos cuja pertinência ou constitucionalidade nunca foram questionadas, tais como: a habilitação de órgãos federais, estaduais ou municipais no processo instaurado contra Prefeitos por crimes de responsabilidades (artigo 2o, parágrafo 1o, do Decreto-Lei 201/1967); e a habilitação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em processo instaurado em face de crimes contra o sistema financeiro nacional (artigo 26, parágrafo único, da Lei 7.492/1986). E segundo, porque ao acusado não importa a quantidade numérica de acusadores, mas sim o respeito ao devido processo com os direitos e as garantias que dele decorrem.

Finalmente, é importante ressaltar que este texto se propôs a uma reflexão sobre o Direito positivo vigente. Existem diversas críticas a respeito da participação da vítima no processo penal, algumas procedentes e outras já superadas. Deve ficar claro, portanto, que a Defensoria Pública, ao exercer atividade acusatória, assim o faz por imposição legal, e não para disputar espaço e poder com o Ministério Público, do qual deverá se diferenciar ao priorizar à vítima possibilidades restaurativas e conciliadoras.


[1] Nils Christie faleceu recentemente, em 27/05/2015, deixando um legado revolucionário de possibilidades e aberturas do sistema penal (e para além dele) à compreensão do conflito como algo não passível de subtração pelo Estado.

[2] CHRISTIE, Nils. Los conflictos como pertenencia. In: MAIER, Julio B. J. (coordenador). De los Delitos y de las Victmas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992, p. 171.

[3] A expressão é de MAIER, Julio B. J. La victima y el sistema penal. In: MAIER, Julio B. J. (coordenador). De los Delitos y de las Victmas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992, p. 186.

[4] No mesmo sentido: “Outra consequência é a concessão de assistência jurídica a quem não puder constituir advogado sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, quer para a propositura da ação penal privada, quer para a habilitação como assistente de acusação, bem como para a defesa em processo criminal. Essa conclusão se impõe porque o preceito contido na Constituição, no artigo 5o, LXXIV, não oferece nenhuma limitação, pelo contrário, acena de forma expressa com assistência integral” (CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Processo Penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 74). E também André Nicolitt, para quem “A função de maior visibilidade da Defensoria Pública é o patrocínio das ações cíveis e a defesa no processo penal. Não obstante, inúmeras outras funções estão no rol de suas atribuições. A Defensoria deve patrocinar a ação penal privada exclusiva e subsidiária da pública. Cabe ainda à Defensoria patrocinar o assistente de acusação. Embora não esteja expresso no rol do artigo 4o, o êxito da assistência conduz à formação de título executivo judicial a ser executado no juízo cível. Trata-se de verdadeiro patrocínio de interesse cível, contemplado no espírito do indico III do artigo 4o da LC nº 80/1994” (NICOLITT, André Luiz. Manual de Processo Penal. 4a ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 236). Conferir também o didático texto do amigo e defensor público federal, Alexandre Cabral: O Dever de Acusar do Defensor Público, disponível aqui.

[5] HC 24079, rel. min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJ 29/09/2003 (também neste precedente se decidiu que a prerrogativa do prazo em dobro se aplica no exercício desta função acusatória exercida pela Defensoria). Entendimento reiterado, recentemente, quando por ocasião do julgamento do HC 293979, rel. min. Gurgel de Faria, DJe 12/02/2015 (também neste precedente se decidiu que quando a Defensoria atuar como representante do assistente de acusação, é dispensável a juntada de procuração com poderes especiais).

[6] SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 80.

[7] Sobre o conceito de hipossuficiência jurídica no processo penal e as suas implicações para a Defensoria, cf. A Defensoria Pública e a hipossuficiência jurídica no processo penal, texto de minha autoria publicado aqui no CONJUR: http://www.conjur.com.br/2015-fev-24/caio-paiva-defensoria-publica-hipossuficiencia-juridica.

[8] Eis a advertência de Amilton Bueno de Carvalho: “(...) tenho que a Defensoria pode representar o novo no espetáculo jurídico: se sabe para que (não) veio o Judiciário, se sabe para que (não) veio o Ministério Público, mas para que virá a Defensoria? Será efetivamente o novo ou será mais um ente burocrático, um nada que levará a lugar nenhum a não ser dar alguma projeção e razoáveis subsídios aos seus integrantes?” (CARVALHO, Amilton Bueno de. Defensoria Pública: entre o velho e o novo. Disponível emhttp://emporiododireito.com.br/defensoria-publica-entre-o-velho-e-o-novo-por-amilton/).

[9] Perceba-se, portanto, que o defensor público pode se antecipar ao que prevê o artigo 520 do CPP (“Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo”) e propiciar a reconciliação antes do ajuizamento da queixa.

[10] Me parece salutar, para além de consistir em ato de cortesia institucional, que o defensor público, antes de ajuizar a ação penal subsidiária da pública, oficie o Ministério Público e descreva o caso trazido pela vítima, informando-lhe sobre a alegação de negligência no ajuizamento da denúncia. Passado o prazo fixado para a resposta do MP, na ausência desta, estará, então, o defensor público melhor habilitado a exercer esta – excepcional – atividade acusatória.

[11] A Lei 11340/2006 (Lei Maria da Penha) garante à mulher vítima de violência doméstica o acesso aos serviços prestados pela Defensoria Pública (artigo 28).

[12] Para uma visão sobre o pensamento criminológico e a Defensoria Pública, cf. SHIMIZU, Bruno; STRANO, Rafael Folador. O Defensor Público e a Criminologia: da “desalienação” à resistência. In: RUGGERI RÉ, Aluisio Iunes Monti (coord.). Temas Aprofundados Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 377-395.

[13] É o que defende STRECK, Lenio. Promotor requer absolvição e defensor, condenação: que jabuticaba é essa? Disponível aqui

Caio Paiva é defensor público federal e especialista em Ciências Criminais.

Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2015, 8h00